Gündem No : 36
Karar Tarihi : 03.02.2016
Karar No : 2016/UH.I-388
Şikayetçi:
Futaş Bina Yönetim Hizmetleri İnşaat Gıda Sanayi Ve Ticaret Limited Şirketi
İhaleyi Yapan Daire:
Kağıthane Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü
Başvuru Tarih ve Sayısı:
13.01.2016 / 2444
Başvuruya Konu İhale:
2015/169080 İhale Kayıt Numaralı "Fen İşleri Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere ( Yol Bakım İşçisi- Ustası- Ekip Amiri- Bilgisayar Ve İş Makinası Operatörü- Tekniker Ve Elektrik Teknisyeni ) İşçilik Hizmeti Alım İşi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
Karar:
TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:
Başkan V. II. Başkan: Kazım ÖZKAN
Üyeler: Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hamdi GÜLEÇ, Dr. Mehmet AKSOY
BAŞVURU SAHİBİ:
Futaş Bina Yön. Hiz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.,
Fulya Mah. Mehmetçik Cad. Elif Apt. No: 88/2 Mecidiyeköy/Şişli/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kağıthane Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü,
Sadabad Hizmet Binası Merkez Mah. Lalezar Cad. No: 1 34406 Kağıthane/İSTANBUL
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/169080İhale Kayıt Numaralı “Fen İşleri Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere ( Yol Bakım İşçisi – Ustası - Ekip Amiri - Bilgisayar ve İş Makinası Operatörü - Tekniker ve Elektrik Teknisyeni ) İşçilik Hizmeti Alım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Kağıthane Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 31.12.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Fen İşleri Müdürlüğünde Çalıştırılmak Üzere ( Yol Bakım İşçisi – Ustası - Ekip Amiri - Bilgisayar ve İş Makinası Operatörü - Tekniker ve Elektrik Teknisyeni ) İşçilik Hizmeti Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Futaş Bina Yön. Hiz. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 25.12.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince 13.01.2016 tarih ve 2444 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2016 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2016/157 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde “1. Personelin işe alınması, başlatılması ve işten çıkartılması Fen İşleri Müdürlüğünün onayına tabidir.”düzenlemesine yer verildiği, personelin çalıştırılmasına yönelik tüm yetki idarede olmasına rağmen sorumlulukların yükleniciye ait olduğu, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,
2) İdari Şartname ve Teknik Şartname’de hizmet işinde toplam 92 personel çalıştırılacağının belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde ve ihale dokümanı düzenlemelerinde hizmet işi için 2 adet engelli personel öngörüldüğü 4857 Sayılı İş Kanunu hükümlerine göre, 3 adet engelli personel üzerinden teklif alınması gerektiği, söz konusu ihale dokümanı düzenlemesi ile ihale de sağlıklı teklif verilemeyeceği ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “….78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: Fen İşleri Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere ( yol bakım işçisi- ustası- ekip amiri- bilgisayar ve iş makinası operatörü- tekniker ve elektrik teknisyeni ) işçilik hizmeti alım işi
b) Miktarı ve türü:
92 adet personel için İşçilik hizmeti alım işi.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ise “1. Personelin işe alınması, başlatılması ve işten çıkartılması Fen İşleri Müdürlüğünün onayına tabidir...” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartname düzenlemelerinden personelin işe alınması başlatılması ve işten çıkarılmasının Fen İşleri Müdürlüğü’nün onayına tabi olduğu anlaşılmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nden ise idarelerce çalışan personellerin denetiminin sadece Teknik Şartname’de istenen kriterlere ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye tanınan yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılabileceği ihale dokümanlarında ise işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.
İdari Şartname’nin “Diğer hususlar” başlıklı 47’inci maddesinde yer verilen “Personelin işe alınması, başlatılması ve işten çıkartılması fen işleri müdürlüğünün onayına tabidir” düzenlemesi anılan Tebliğ’in 78.26’ncı maddesinde yer alan düzenlemelere aykırı olmakla birlikte, söz konusu düzenlemenin isteklilerden birinin diğer isteklilere karşı avantajlı konuma geçmesine imkân sağlamadığı ayrıca isteklilerin teklif vermesine engel nitelikte olmadığı, kaldı ki; sözleşmenin uygulanması aşamasında idarenin ve yüklenicinin 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine uygun davranması gerektiği dikkate alındığında başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
Başvuru sahibi istekli tarafından idareye şikâyet başvurusunda ikinci iddiasının ihale konusu iş kapsamında engelli personel çalıştırılmaması gerektiği yönünde olduğu, Kuruma yapılan itirazen şikâyet başvurusunda ise ihale konusu iş kapsamında istihdam edilmesi gereken engelli personel sayısının ihale dokümanında yanlış hesaplandığı yönünde olduğu görülmüştür.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin ikinci fıkrasında “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8’inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikâyet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikâyet başvurusuna konu edilemez” hükmü,
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in “Kurum tarafından yapılacak işlemler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında da “… İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesinde idareye başvurusu konusu edilmeyen hususlar dikkate alınmaz” açıklaması yer almaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinden hareketle şikâyet başvurusunda yer almayan iddia konularına itirazen şikâyet başvurusunda yer verilemeyeceği, ancak söz konusu itirazen şikâyet dilekçesi ve idareye şikâyet başvurusu incelendiğinde başvuru sahibi tarafından şikâyet başvurusunda yer almayan iddialara itirazen şikâyet başvurusunda yer verildiği görülmüş olup başvuru sahibinin bahse konu iddiasının şikâyet başvurusunda yer verilmediği için şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Kazım ÖZKAN
Başkan V.
II. Başkan
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
Dr. Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
KARŞI OY
Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesindeki iddiaları kapsamında Kurul çoğunluğunca “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.
Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak kurulca verilen karara katılmakla birlikte birinci iddiasına ilişkin yapılan inceleme sonucunda;
4857 sayılı İş Kanunu’nun “ Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde “…Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;
a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,
b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması, yönünde hükümler konulamaz” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde “….78.26. 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir…” açıklaması,
İdari Şartname’nin “Diğer Hususlar” başlıklı 47’nci maddesinde ise “1. Personelin işe alınması, başlatılması ve işten çıkartılması Fen İşleri Müdürlüğünün onayına tabidir...” düzenlemesi yer almaktadır.
İdari şartname düzenlemesinden personelin işe alınması başlatılması ve işten çıkarılmasının Fen İşleri Müdürlüğü’nün onayına tabi olduğu anlaşılmıştır.
4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin yukarıda anılan düzenlemelerinden, idarelerce çalışan personellerin denetiminin sadece Teknik Şartname’de istenen kriterlere ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye tanınan yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılabileceği ihale dokümanlarında ise işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla idareler tarafından hazırlanacak olan ihale dokümanlarında yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine aykırı düzenlemelere yer verilmemesi gerektiği, ancak bahse konu İdari Şartname düzenlemesinden ise personelin işe alınması, işe başlatılması ve işten çıkarılmasının Fen İşleri Müdürlüğü’nün onayına tabi olduğunu anlaşıldığından yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; başvuru sahibinin birinci iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre, yukarıda tespiti yapılan aykırılık nedeniyle “ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle Kurul çoğunluğunca verilen “itirazen şikayet başvurusunun reddine” niteliğindeki karara katılmıyoruz.
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
Dr. Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
