Madde 20- Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
İdarenin sözleşmeyi feshetmesi, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde düzenlenen iki halin varlığı halinde mümkündür. Kanunda sayılan bu haller dışında (mücbir sebepler haricinde) bir sebeple İdarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmesi haksız fesih haline sebebiyet verecektir.
II.2.2.1. İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için ilk hal; yüklenicinin sözleşme gereği yerine getirmesi gereken taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmemesi yani işi gereği gibi yapmaması veya eksik yapması veya hiç yapmaması veyahut da ihale dokümanında veya sözleşmede belirtilen idari şartlara veya teknik şartnameye aykırı bir surette yapmış olması ya da işi ihale dokümanında ve sözleşmede öngörülen sürede bitirememesidir. Her iki halde de İdarece, yükleniciye ihtarname gönderilerek, sözleşme hükümlerine ve ihale dokümanına uygun şekilde yerine getirilmeyen işlerin neler olduğu ve ne şekilde olması gerektiği veya işin ihale dokümanı ve sözleşme gereği bitirilmesi gereken tarihte bitirilmediği bildirilerek, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirilmesi veya işin tamamlanması için, ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren en az on günlük bir süre verilecektir. Bununla birlikte ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası da hemen uygulanacaktır.
Burada süre konusunda on günden az olmamak kaydıyla İdareye bir takdir yetkisi verildiğinden söz edilebilirse de Kanunun ilk halinde mezkur sürenin yirmi gün olduğu ancak 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde değişiklik yapan 5812 sayılı Kanunun 34ncü maddesi ile bu sürenin kısaltılarak şimdiki hali olan on güne indirildiği dikkate alınacak olursa, kanun koyucunun yükleniciye çok uzun süre verilmesi amacını gütmediği, dolayısıyla yükleniciye çok uzun süreler verilmemesi gerektiği ancak sözleşme gereği işin niteliği de göz önüne alınarak makul bir süre olması gerektiği de açıktır.
Bu ihtarın tebliğine rağmen, ihtarnamenin yükleniciye tebliğinden itibaren on günden az olmamak üzere verilen süre içinde yüklenici taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmez veya işi bitirmez ise bu durumda ikinci bir ihtarname veya protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme, 22nci madde hükmüne göre ihtarnamenin yükleniciye tebliğinden itibaren on günden az olmamak üzere verilen sürenin bitiminde feshedilmiş sayılacaktır. Bu durumda kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine feshe sebebiyet veren yüklenicinin bu fesih sebebiyle İdareye vermiş olduğu zararın tazmininin de yükleniciden istenebileceği aşikârdır.
II.2.2.2. İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için öngörülen ikinci hal; Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halidir.
4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yasaklanan fiil ve davranışlar sayılmıştır. Buna göre; “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak, Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek, Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek, Sözleşmenin 16ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması” halleri sözleşmenin uygulanması sırasında yasaklanan fiil ve davranışlardır.
Bu fiile ve davranışların sözleşmenin devamı sırasında yüklenici tarafından işlenmesi halinde, 22nci madde hükmüne göre bu fiil ve davranışların yüklenici tarafından işlendiğinin İdarece tespit edildiği tarih itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılacaktır. Bu durumda ayrıca bir protesto çekmeye gerek kalmasızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine feshe sebebiyet veren yüklenicinin bu fesih sebebiyle İdareye vermiş olduğu zararın tazmininin de yükleniciden istenebileceği aşikârdır.
Burada hatırlatılması gereken bir diğer husus, sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışların varlığının tespit edilmesine rağmen İdarece sözleşmenin derhal feshedilmeyip sözleşmeye devam edebilmesinin mümkün olmasıdır. Sözleşmenin amacı İdarenin kamu yararı göz önüne alınarak ihtiyacının vakit kaybetmeksizin temin edilmesi olduğundan sözleşmenin feshi halinde kamu hizmetinin aksayacağı veya yerine getirilemeyeceği gibi belli hallerin varlığında İdarenin sözleşmeyi feshetmeyerek devam etmesi mümkündür. Bu haller de 4735 sayılı Kanunun 21nci maddesinde sayılmıştır.
II.2.2.3. Her ne kadar 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde sayılan şartların varlığı halinde İdareye sözleşmeyi feshetme hakkı tanınmışsa da, işin mahiyeti ve kamu yararı veya sözleşmenin feshedilmesinde İdare adına telafisi çok güç veya imkansız bir zarar doğacak olması halleri taahhüdün tamamlanmasını zorunlu kılabilir veya öncelikle meydana gelen zararın tazmini gerekebilir. Bu duruma 4735 sayılı Kanunda yer verilmemiş olsa da gerek Borçlar Kanununun 97nci maddesindeki genel hüküm gerekse istisna (eser) sözleşmelerine ilişkin 358nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca belirli sınırlar ve şartlar dahilinde İdarece sözleşme feshedilmeyerek işin tamamlattırılması yoluna gidilebilir. Bu ancak bir mahkeme kararı ile mümkün olabilecektir. İdarece mahkemeye başvurularak, işin tamamlattırılmasının zaruret arzettiği ve kamu yararı bulunduğundan bahisle ortaya çıkan tüm maliyet ve masraflar yükleniciye ait olmak üzere yüklenici nam ve hesabına işin tamamlattırılmasına karar verilmesini isteyebilir. Burada yüklenicinin muvafakati aranmadığı gibi İdarenin bu yola başvurma mecburiyeti de yoktur.
Yine bunun yanında Borçlar Kanunu’nun 106ncı maddesinin uygulanması imkanı da gözetilebilir. Borçlar Kanunu 106ncı maddesine göre, karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde (ki kamu ihale sözleşmeleri bu türden sözleşmelerdir) iki taraftan biri edimini ifada temerrüde düştüğü takdirde, diğer taraf mütemerrid tarafa uygun bir süre tayin ederek, bu süre zarfından da edimin ifa edilmemesi halinde; Taahhüdün yerine getirilmesini ve gecikme nedeniyle zarar ziyan talep edilebilmesini, Taahhüdün ifasından ve gecikme nedeniyle zarar ziyan talebinden vazgeçerek işin yapılmamasından doğan zarar ve ziyanın istenilebilmesini veya Sözleşmenin feshini talep edebilir. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi esasen bu seçimlik haklardan “sözleşmenin feshini” düzenlemiş olup İdarece istenirse 106ncı maddedeki diğer iki hak da kullanılabilir. Nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45nci, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 10ncu., Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 13ncü ve Danışmanlık Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 10ncu maddelerinde kesin kabul öncesinde görülen noksanların gerekli ihtara rağmen tamamlanmaması halinde yüklenici nam ve hesabına yaptırılmasına imkan verilmiştir.
a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,
b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
İdarenin sözleşmeyi feshetmesi, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde düzenlenen iki halin varlığı halinde mümkündür. Kanunda sayılan bu haller dışında (mücbir sebepler haricinde) bir sebeple İdarenin sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmesi haksız fesih haline sebebiyet verecektir.
II.2.2.1. İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için ilk hal; yüklenicinin sözleşme gereği yerine getirmesi gereken taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmemesi yani işi gereği gibi yapmaması veya eksik yapması veya hiç yapmaması veyahut da ihale dokümanında veya sözleşmede belirtilen idari şartlara veya teknik şartnameye aykırı bir surette yapmış olması ya da işi ihale dokümanında ve sözleşmede öngörülen sürede bitirememesidir. Her iki halde de İdarece, yükleniciye ihtarname gönderilerek, sözleşme hükümlerine ve ihale dokümanına uygun şekilde yerine getirilmeyen işlerin neler olduğu ve ne şekilde olması gerektiği veya işin ihale dokümanı ve sözleşme gereği bitirilmesi gereken tarihte bitirilmediği bildirilerek, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirilmesi veya işin tamamlanması için, ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren en az on günlük bir süre verilecektir. Bununla birlikte ihale dokümanında belirtilen oranda gecikme cezası da hemen uygulanacaktır.
Burada süre konusunda on günden az olmamak kaydıyla İdareye bir takdir yetkisi verildiğinden söz edilebilirse de Kanunun ilk halinde mezkur sürenin yirmi gün olduğu ancak 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde değişiklik yapan 5812 sayılı Kanunun 34ncü maddesi ile bu sürenin kısaltılarak şimdiki hali olan on güne indirildiği dikkate alınacak olursa, kanun koyucunun yükleniciye çok uzun süre verilmesi amacını gütmediği, dolayısıyla yükleniciye çok uzun süreler verilmemesi gerektiği ancak sözleşme gereği işin niteliği de göz önüne alınarak makul bir süre olması gerektiği de açıktır.
Bu ihtarın tebliğine rağmen, ihtarnamenin yükleniciye tebliğinden itibaren on günden az olmamak üzere verilen süre içinde yüklenici taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yerine getirmez veya işi bitirmez ise bu durumda ikinci bir ihtarname veya protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme, 22nci madde hükmüne göre ihtarnamenin yükleniciye tebliğinden itibaren on günden az olmamak üzere verilen sürenin bitiminde feshedilmiş sayılacaktır. Bu durumda kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine feshe sebebiyet veren yüklenicinin bu fesih sebebiyle İdareye vermiş olduğu zararın tazmininin de yükleniciden istenebileceği aşikârdır.
II.2.2.2. İdarenin sözleşmeyi feshedebilmesi için öngörülen ikinci hal; Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halidir.
4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde, sözleşmenin uygulanması sırasında yasaklanan fiil ve davranışlar sayılmıştır. Buna göre; “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek, Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak, Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek, Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek, Sözleşmenin 16ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması” halleri sözleşmenin uygulanması sırasında yasaklanan fiil ve davranışlardır.
Bu fiile ve davranışların sözleşmenin devamı sırasında yüklenici tarafından işlenmesi halinde, 22nci madde hükmüne göre bu fiil ve davranışların yüklenici tarafından işlendiğinin İdarece tespit edildiği tarih itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılacaktır. Bu durumda ayrıca bir protesto çekmeye gerek kalmasızın kesin teminat ve varsa ek teminatlar gelir kaydedilerek hesap genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine feshe sebebiyet veren yüklenicinin bu fesih sebebiyle İdareye vermiş olduğu zararın tazmininin de yükleniciden istenebileceği aşikârdır.
Burada hatırlatılması gereken bir diğer husus, sözleşmeden önceki yasak fiil ve davranışların varlığının tespit edilmesine rağmen İdarece sözleşmenin derhal feshedilmeyip sözleşmeye devam edebilmesinin mümkün olmasıdır. Sözleşmenin amacı İdarenin kamu yararı göz önüne alınarak ihtiyacının vakit kaybetmeksizin temin edilmesi olduğundan sözleşmenin feshi halinde kamu hizmetinin aksayacağı veya yerine getirilemeyeceği gibi belli hallerin varlığında İdarenin sözleşmeyi feshetmeyerek devam etmesi mümkündür. Bu haller de 4735 sayılı Kanunun 21nci maddesinde sayılmıştır.
II.2.2.3. Her ne kadar 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinde sayılan şartların varlığı halinde İdareye sözleşmeyi feshetme hakkı tanınmışsa da, işin mahiyeti ve kamu yararı veya sözleşmenin feshedilmesinde İdare adına telafisi çok güç veya imkansız bir zarar doğacak olması halleri taahhüdün tamamlanmasını zorunlu kılabilir veya öncelikle meydana gelen zararın tazmini gerekebilir. Bu duruma 4735 sayılı Kanunda yer verilmemiş olsa da gerek Borçlar Kanununun 97nci maddesindeki genel hüküm gerekse istisna (eser) sözleşmelerine ilişkin 358nci maddenin ikinci fıkrası uyarınca belirli sınırlar ve şartlar dahilinde İdarece sözleşme feshedilmeyerek işin tamamlattırılması yoluna gidilebilir. Bu ancak bir mahkeme kararı ile mümkün olabilecektir. İdarece mahkemeye başvurularak, işin tamamlattırılmasının zaruret arzettiği ve kamu yararı bulunduğundan bahisle ortaya çıkan tüm maliyet ve masraflar yükleniciye ait olmak üzere yüklenici nam ve hesabına işin tamamlattırılmasına karar verilmesini isteyebilir. Burada yüklenicinin muvafakati aranmadığı gibi İdarenin bu yola başvurma mecburiyeti de yoktur.
Yine bunun yanında Borçlar Kanunu’nun 106ncı maddesinin uygulanması imkanı da gözetilebilir. Borçlar Kanunu 106ncı maddesine göre, karşılıklı iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde (ki kamu ihale sözleşmeleri bu türden sözleşmelerdir) iki taraftan biri edimini ifada temerrüde düştüğü takdirde, diğer taraf mütemerrid tarafa uygun bir süre tayin ederek, bu süre zarfından da edimin ifa edilmemesi halinde; Taahhüdün yerine getirilmesini ve gecikme nedeniyle zarar ziyan talep edilebilmesini, Taahhüdün ifasından ve gecikme nedeniyle zarar ziyan talebinden vazgeçerek işin yapılmamasından doğan zarar ve ziyanın istenilebilmesini veya Sözleşmenin feshini talep edebilir. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi esasen bu seçimlik haklardan “sözleşmenin feshini” düzenlemiş olup İdarece istenirse 106ncı maddedeki diğer iki hak da kullanılabilir. Nitekim, Yapım İşleri Genel Şartnamesinin 45nci, Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 10ncu., Yapım İşleri Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 13ncü ve Danışmanlık Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliği’nin 10ncu maddelerinde kesin kabul öncesinde görülen noksanların gerekli ihtara rağmen tamamlanmaması halinde yüklenici nam ve hesabına yaptırılmasına imkan verilmiştir.
