II.2.1. Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi
“Madde 19- Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Yüklenici ile İdare arasında kamu ihale sözleşmesi akdedildikten sonra, sözleşmenin yüklenici tarafından feshedilebilmesi hali 4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde düzenlenmiş olup, sözleşmenin yüklenici tarafından bu maddede gösterilen sebepler ve şartlar haricinde tek taraflı feshi haksız fesih haline sebebiyet verecektir.
4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde, yüklenicinin sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi feshetmesi mali acz içinde bulunması sebebiyle taahhüdünü yerine getirmeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde mümkündür.
Görüldüğü üzere kanun koyucu yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesini “mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getirmeyeceği” şartına bağlamıştır. Yani yüklenici mali acz içerisinde olsa dahi sözleşme gereği üstlendiği taahhüdünü yerine getiriyor ve/veya yerine getirebilecek durumda ise sözleşmeyi feshetmeyeceği gibi feshetmeye de zorlanamaz.
Burada yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği taahhüdü yerine getirememesi mali acz içinde bulunmasına bağlanmıştır. Aciz hali, bir kişinin borçlarının (pasifinin) mevcudundan (aktifinden) fazla olmasından farklıdır. Çünkü borçları mevcudundan fazla olan bir kimse kredi sağlayarak muaccel borçlarını ödemeyi sürdürebilir. Buna karşılık mevcudu borçlarından fazla olan bir kimse de alacaklarını zamanında tahsil edemediği veya mallarını zamanında paraya çeviremediği için muaccel borçlarını ödeyemez duruma düşebilir. Fakat İcra İflas Kanunu 178 ve 179ncu maddelerinde, bir kişinin borçlarının mevcudundan fazla olması o kişinin acz halinde bulunduğuna karine sayılmıştır. Şu halde bir kişinin muaccel (vadesi gelmiş) borçlarının ödeyemeyecek durumda bulunması İcra İflas Kanunu bağlamında acz halinde bulunmak kabul edilmiştir. İflas dışında aciz hali borç ödemeden aciz belgesi (İcra İflas Kanunu 143ncü madde) ile gerçekleşir ki bu halde borçlu yalnız elinde aciz belgesi bulunan alacaklıya karşı borcunu ödemekten aciz durumdadır. Buna karşılık iflas etmiş olan borçlu (müflis) ticaret mahkemesinin iflas kararı verdiği andan (İcra İflas Kanunu 165nci madde) itibaren bütün alacaklılarına karşı aciz halinde sayılır. Fakat iflasta da müflisin aciz hali kesin olarak borç ödemeden aciz belgesi (İcra İflas Kanunu 251nci madde) ile gerçekleşir.
Kısaca iflasa tabi olsun veya olmasın hakkında kesin olarak borç ödemeden aciz belgesi olan yüklenicinin mali acz içinde bulunduğunun kabulü gerekir. İflas halinde ise, eğer sözleşme 17nci ve 18nci madde hükümlerine göre feshedilmemişse, yüklenicinin ticaret mahkemesinden alacağı iflas kararı acz halinde bulunduğunu ispatlamaya yeterlidir.
Bu halde İdare tarafından ayrıca protesto ve ya ihtarname göndermeye gerek kalmaksızın yüklenicinin kesin teminatları ile varsa ek teminatları gelir kaydedilir ve 22nci madde hükmüne göre fesih talebinin İdareye intikali tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılarak hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine bu fesih sebebiyle eğer İdare herhangi bir zarara uğramış ise uğranılan bu zararın da yükleniciden tazminin istenebileceği aşikârdır.
“Madde 19- Sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak bildirmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”
Yüklenici ile İdare arasında kamu ihale sözleşmesi akdedildikten sonra, sözleşmenin yüklenici tarafından feshedilebilmesi hali 4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde düzenlenmiş olup, sözleşmenin yüklenici tarafından bu maddede gösterilen sebepler ve şartlar haricinde tek taraflı feshi haksız fesih haline sebebiyet verecektir.
4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde, yüklenicinin sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi feshetmesi mali acz içinde bulunması sebebiyle taahhüdünü yerine getirmeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde mümkündür.
Görüldüğü üzere kanun koyucu yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesini “mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getirmeyeceği” şartına bağlamıştır. Yani yüklenici mali acz içerisinde olsa dahi sözleşme gereği üstlendiği taahhüdünü yerine getiriyor ve/veya yerine getirebilecek durumda ise sözleşmeyi feshetmeyeceği gibi feshetmeye de zorlanamaz.
Burada yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği taahhüdü yerine getirememesi mali acz içinde bulunmasına bağlanmıştır. Aciz hali, bir kişinin borçlarının (pasifinin) mevcudundan (aktifinden) fazla olmasından farklıdır. Çünkü borçları mevcudundan fazla olan bir kimse kredi sağlayarak muaccel borçlarını ödemeyi sürdürebilir. Buna karşılık mevcudu borçlarından fazla olan bir kimse de alacaklarını zamanında tahsil edemediği veya mallarını zamanında paraya çeviremediği için muaccel borçlarını ödeyemez duruma düşebilir. Fakat İcra İflas Kanunu 178 ve 179ncu maddelerinde, bir kişinin borçlarının mevcudundan fazla olması o kişinin acz halinde bulunduğuna karine sayılmıştır. Şu halde bir kişinin muaccel (vadesi gelmiş) borçlarının ödeyemeyecek durumda bulunması İcra İflas Kanunu bağlamında acz halinde bulunmak kabul edilmiştir. İflas dışında aciz hali borç ödemeden aciz belgesi (İcra İflas Kanunu 143ncü madde) ile gerçekleşir ki bu halde borçlu yalnız elinde aciz belgesi bulunan alacaklıya karşı borcunu ödemekten aciz durumdadır. Buna karşılık iflas etmiş olan borçlu (müflis) ticaret mahkemesinin iflas kararı verdiği andan (İcra İflas Kanunu 165nci madde) itibaren bütün alacaklılarına karşı aciz halinde sayılır. Fakat iflasta da müflisin aciz hali kesin olarak borç ödemeden aciz belgesi (İcra İflas Kanunu 251nci madde) ile gerçekleşir.
Kısaca iflasa tabi olsun veya olmasın hakkında kesin olarak borç ödemeden aciz belgesi olan yüklenicinin mali acz içinde bulunduğunun kabulü gerekir. İflas halinde ise, eğer sözleşme 17nci ve 18nci madde hükümlerine göre feshedilmemişse, yüklenicinin ticaret mahkemesinden alacağı iflas kararı acz halinde bulunduğunu ispatlamaya yeterlidir.
Bu halde İdare tarafından ayrıca protesto ve ya ihtarname göndermeye gerek kalmaksızın yüklenicinin kesin teminatları ile varsa ek teminatları gelir kaydedilir ve 22nci madde hükmüne göre fesih talebinin İdareye intikali tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılarak hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine, mücbir sebep halleri dışında ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme, 4735 sayılı Kanunun 25nci maddesinde yasak fiil ve davranışlar arasında sayıldığından aynı Kanunun 26ncı maddesi hükmüne göre yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yine bu fesih sebebiyle eğer İdare herhangi bir zarara uğramış ise uğranılan bu zararın da yükleniciden tazminin istenebileceği aşikârdır.
