II. FESİH HALLERİ
II.1. Özel Fesih Halleri;
II.1.1. Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi;
“Madde 17- Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.
b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.
c) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır”
4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinde, Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti hallerinde İdarece tesis edilecek işlem ve kararlar üç bend altında sayılmıştır. Kanun metni, yüklenicinin ölümü, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyetinin neticelerini düzenlendiğine göre, buradaki yükleniciden kasıt gerçek kişi şahıslardır.
II.1.1.a. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (a) bendine göre, yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme İdare tarafından feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatı ile varsa ölüm tarihine kadar kesinleşmiş hak edişleri başta olmak üzere sair alacakları varislerine verilir. Burada İdarenin, yüklenicinin ölümünden haberdar olduğu tarihten itibaren fesih hakkını kullanarak gecikme nedeniyle kamu zararına sebebiyet vermemesi gerekecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Ancak, yüklenicinin mirasçıları, talepte bulunmaları ve yüklenici ile aynı şartları taşımaları halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla İdarenin de bu talebi uygun görmesi halinde sözleşmeyi devralabilirler. Bunun için, mirasçıların sözleşmeyi devralmak isteyen tamamının veya bir kısmının, yüklenici ile ihaleye katılabilmek ve sözleşme imzalamak için Kanunun ve İdarenin aradığı aynı şartlara haiz olmaları, mirasçı olduklarını veraset ilamı ile belgelemeleri, ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri, İdareye bu konudaki isteklerini belirten yazılı başvuruyu ölüm tarihini izleyen otuz gün içerisinde yapmaları ve bu isteğin İdarece kabulü gerekmektedir. İstemin İdarece kabulü halinde sözleşmenin devrini düzenleyen 4735 sayılı Kanunun 16ncı maddesine göre, sözleşme müteveffa yüklenicinin mirasçıları adına devredilecektir. Sözleşmeyi bu şekilde devralan mirasçıların birden fazla olması halinde sözleşmenin tarafı olan mirasçılar için adi ortaklık hükümleri uygulanacaktır.
II.1.1.b. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (b) bendine göre, yüklenicinin iflası halinde sözleşme feshedilerek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı haricinde hakkında 20 ve 22nci madde hükümleri tatbik edilir. Bu hükümlere aşağıda değinilecektir. İflas gerçek kişi ve tüzel kişi şahıslar hakkında da mümkün olduğunda bu bendeki yüklenici teriminin hem gerçek kişi hem de tüzel kişi şahısları kapsadığı açıktır. Burada önemli olan husus, gerçek veya tüzel kişi şahıslar hakkında iflas kararının kesinleşmiş olmasıdır. İflasın ertelenmesi ve konkordato hallerinde yüklenici hakkında kesinleşmiş bir iflas kararından söz edilemeyeceğinden fesih söz konusu olamayacaktır.
II.1.1.c. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (c) bendi hükmüne göre, ağır hastalık, tutukluluk veya hürriyeti bağlayıcı hapis cezası alınması halleri başlı başına bir fesih sebebi sayılmamıştır. Kanun koyucu bu hallerde ön şart olarak yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesini kabul etmiştir. Yani bu hallerin varlığına rağmen yüklenici sözleşme hükümleri gereği üstlendiği edimi yerine getirebiliyor ise sözleşmenin feshi yoluna gidilemez. Yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde ise bu durumun oluşumunu izleyen (yani ağır hastalık, tutukluluk veya hürriyet bağlayıcı ceza nedeni ile yüklenicinin edimini yerine getirmediğinin İdare tarafından öğrenilmesinden itibaren) otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili İdarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Buradaki ilgililerden kasıt Türk Medeni Kanunu’nun genel sistematiği içerisinde sözleşmenin tarafı olan İdare ile bunun yanında yüklenici ile arasında menfaat birliği bulunan yüklenicini akrabaları, alt müteahhidi ve bazı hallerde Cumhuriyet Savcısıdır. Yasal temsilci tayini ise Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca adına yasal temsilci atanacak olan yüklenicinin ikametgahındaki Sulh Hukuk Mahkemesince gerçekleştirilecektir.
Burada dikkat çeken husus, yüklenici tarafından teklif edilecek vekilin İdare tarafından kabul edilmesi gerektiği aksi halde yani yüklenicinin teklif ettiği vekilin veya vekillerin hiçbirinin otuz günlük süre içerisinde İdare tarafından kabul görmemesi halinde fesih imkanının doğacağıdır.
Bunun yanında 17nci maddenin (c) bendinin şartlarının varlığına rağmen istisna akdi gibi yüklenicinin şahsının sözleşme gereği üstlenilen taahhüdün ifasında önemli rol oynadığı, edimin ifasının şahsa bağlı olduğu hallerde yani işin yasal temsilci veya vekil vasıtasıyla gerçekleştirilemeyeceği hallerde sözleşmenin fesh edilmesinin gerektiğidir. Bu halde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı hariç 20nci ve 22nci madde hükümleri tatbik edilecektir.
Yine bir diğer önemli husus, haksız fesih haline sebebiyet vermemek için yüklenici tarafından teklif edilen vekil veya vekillerin neden kabul edilmediğinin İdare tarafından gerekçeli olarak yüklenici veya yasal temsilcisine bildirilmesi gerektiğidir. Burada İdarenin sözleşmenin akdedilmesi için yüklenicide aradığı şartları yüklenici tarafından teklif edilecek vekil veya vekillerde de arayacağının kabulü gerekir.
Bu hükümlerin de uygulanmasının mümkün olmaması halinde sözleşme İdarece feshedilerek yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı haricinde hakkında 20 ve 22nci madde hükümleri tatbik edilerek işlem yapılır.
II.1.2. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi;
“Madde 18- Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler.”
Bilindiği üzere bir kamu ihale sözleşmesinin tarafı tek bir gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi iki veya daha fazla kişiden müteşekkil ortak girişim olarak adlandırılan bir teşekkül de olabilir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4ncü maddesinde “ortak girişim”, “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortalığı veya konsorsiyumları” ifade eder. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair pilot veya koordinatör ortağın da belirtildiği anlaşma istenir.
İş ortaklığı halinde, her bir ortağın İdareye karşı işin tamamı üzerinden müşterek ve müteselsil sorumluluğu söz konusu olup en büyük paya sahip ortak pilot ortak olarak belirlenir; hisselerin eşit olması halinde ise ortaklar aralarından birini pilot ortak olarak tayin edebilirler. Her iki halde de pilot ortağın ortaklık sözleşmesinde belirtilmek suretiyle İdareye bildirilmesi gerekir.
Konsorsiyum halinde ise ortakların hak ve sorumlulukları, taahhüt edilen toplam işin üstlendikleri kısmı ile sınırlı olup, bu halde dahi koordinatör ortağın konsorsiyum sözleşmesinde belirtilmek suretiyle İdareye bildirilmesi gerekir.
Bu şekilde iş ortalığı veya konsorsiyum suretiyle ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan gerçek kişilerden (iflas halinde hem gerçek kişi hem tüzel kişi) birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması hallerinde sözleşme feshedilemeyecektir.
Ancak pilot veya koordinatör ortak sıfatıyla İdareye bildirilmiş bulunan gerçek kişi (iflas halinde hem gerçek kişi hem tüzel kişi) ortağın iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.
Pilot veya koordinatör ortağın gerçek kişi olup ölümü halinde ise 17nci maddenin (a) bendinde düzenlendiği gibi sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Ancak 17nci maddenin (a) bendinde pilot veya koordinatör ortağın mirasçılarına tanınan hakların burada uygulama imkanı yoktur. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Ancak yine de bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde pilot veya koordinatör ortak dışındaki diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler. Diğer ortakların bu şekilde sorumluluğun üstlenerek taahhüdü yerine getirmeleri halinde İdarenin artık fesih hakkından söz edilemez.
II.1.3. Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih
“Madde 21- Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.”
Gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda asıl olan, İdarenin ihale sonuçlandırılmadan evvel ve de sözleşmeye davet edilmeden gerekse sözleşme imzalanmadan evvel, yüklenicinin 4734 sayılı Kanunun 17nci maddesinde tanımlı yasak fiil ve davranışlarda bulunup bulunmadığının tespit edilmesidir.
4734 sayılı Kanunun 17nci maddesine göre; “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek”, “ İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.”, “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek”, “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek”, ”11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” halleri yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır.
Bu fiil ve davranışları işlediği halde, yasak fiil ve davranışları işlediği ihale sonuçlandırılıncaya kadar tespit edilemeyen ve bu suretle kendisi ile sözleşme imzalanan yüklenicinin bu fiile ve davranışların işlediğinin sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi halinde taahhüdünü yerine getirmeye başlasın veya başlamasın sözleşmesi feshedilerek kesin teminatları ve varsa ek teminatları gelir kaydedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Her ne kadar bir sonraki fıkra hükmü gibi, bu fiil ve davranışları işleyenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi gibi bir hükme bu fıkrada yer verilmemiş olsa da 4734 sayılı Kanunun 17nci maddesinde tanımlı fiil ve davranışları işleyenler hakkındaki 58 ve 59ncu madde hükümlerinin tatbikinin mümkün olduğu açıktır.
Ancak kanun koyucu bu genel hükme bir istisna getirmiştir. Buna göre, sözleşme gereği yüklenici tarafından üstlenilen taahhüdün en az % 80’inin tamamlanması ve taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır.
Görüldüğü üzere bu üç halin vuku bulması halinde sözleşmenin feshedilmeksizin uygulanabilmesi için yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve de taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararının bulunması şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Taahhüdün en az % 80’lik kısmının tamamlandığının tespit ve takdiri ile taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararının bulunduğunun takdirinin İdareye ait olacağı şüphesizdir. Bu durumda İdare kendi içerisinde oluşturacağı bir tespit komisyonu ile taahhüd edilen işin yüzde kaçının tamamlanmış olduğunun tespiti yoluna gidebilir. Kamu yararının bulunup bulunmadığı konusunda ise sözleşmenin feshi halinde kamu ve de İdare açısından telafisi güç veya imkansız zararın doğup doğmayacağı, işin kalan kısmının maliyeti ile sözleşme feshedilerek yeniden ihaleye çıkılması halinde ortaya çıkacak maliyet arasında İdare aleyhine farkın çıkacak olması gibi unsurlar değerlendirilebilir.
Bu iki şartın bir arada var olması şartıyla, İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, hallerinde İdare sözleşmeyi feshetmeyerek yükleniciye göndereceği bir ihtarname ile taahhüdünü tamamlamasını isteyebilecektir. Bu durumda yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Aksi halde gerek 20nci madde gerekse 21nci madde hükümlerine göre feshedilebilecektir. Zira yüklenicinin bu halde dahi taahhüdünü tamamlamaktan imtina etmesi yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi haline vücut verecektir.
Ancak bu durumda dahi, yüklenici hakkında 26ncı madde hükmüne göre işlem yapılarak bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek, yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilecektir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. Hak edişlerden kesinti yapılamaması halinde ise idari para cezası yoluna gidilebilecektir.
Bu ihtarnameye rağmen yüklenicinin edimini yerine getirerek sözleşmede öngörülen şart ve hükümler doğrultusunda taahhüdünü tamamlamaması halinde ise İdarece sözleşme feshedilerek yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek teminatları gelir kaydedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine bu fesih sebebiyle eğer İdare herhangi bir zarara uğramış ise uğranılan bu zararın da yükleniciden tazminin istenebileceği aşikârdır.
II.1.4. Sözleşmenin Devri Nedeniyle Fesih
“Madde 16- Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”
4735 sayılı Kanunun 16ncı maddesi hükmüne göre, sözleşmeler zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Kanun koyucu sözleşmenin başkasına devrine izin vermekle birlikte bunu ihale yetkilisinin yazılı iznine tabi tutmuştur.
İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere;
a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,
b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması,
halinde sözleşmeler İdare tarafından feshedilecektir.
Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde bu durumun İdarece tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Sözleşmenin feshi nedeniyle İdarenin bir zarara uğraması halinde İdarenin uğramış olduğu zararın yüklenici tarafından tazmininin gerekeceği açıktır.
II.1. Özel Fesih Halleri;
II.1.1. Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi;
“Madde 17- Yüklenicinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti hallerinde aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatları ve varsa diğer alacakları varislerine verilir. Ancak, aynı şartları taşıyan ve talepte bulunan varislere idarenin uygun görmesi halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla sözleşme devredilebilir.
b) Yüklenicinin iflas etmesi halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç hakkında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.
c) Ağır hastalık, tutukluluk veya özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyeti nedeni ile yüklenicinin taahhüdünü yerine getirememesi halinde, bu durumun oluşunu izleyen otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili idarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Bu hükümlerin uygulanmaması halinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır”
4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinde, Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti hallerinde İdarece tesis edilecek işlem ve kararlar üç bend altında sayılmıştır. Kanun metni, yüklenicinin ölümü, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyetinin neticelerini düzenlendiğine göre, buradaki yükleniciden kasıt gerçek kişi şahıslardır.
II.1.1.a. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (a) bendine göre, yüklenicinin ölümü halinde, sözleşme İdare tarafından feshedilmek suretiyle hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek kesin teminatı ile varsa ölüm tarihine kadar kesinleşmiş hak edişleri başta olmak üzere sair alacakları varislerine verilir. Burada İdarenin, yüklenicinin ölümünden haberdar olduğu tarihten itibaren fesih hakkını kullanarak gecikme nedeniyle kamu zararına sebebiyet vermemesi gerekecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Ancak, yüklenicinin mirasçıları, talepte bulunmaları ve yüklenici ile aynı şartları taşımaları halinde, ölüm tarihini izleyen otuz gün içinde varsa ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri şartıyla İdarenin de bu talebi uygun görmesi halinde sözleşmeyi devralabilirler. Bunun için, mirasçıların sözleşmeyi devralmak isteyen tamamının veya bir kısmının, yüklenici ile ihaleye katılabilmek ve sözleşme imzalamak için Kanunun ve İdarenin aradığı aynı şartlara haiz olmaları, mirasçı olduklarını veraset ilamı ile belgelemeleri, ek teminatlar dahil taahhüdün tamamı için gerekli kesin teminatı vermeleri, İdareye bu konudaki isteklerini belirten yazılı başvuruyu ölüm tarihini izleyen otuz gün içerisinde yapmaları ve bu isteğin İdarece kabulü gerekmektedir. İstemin İdarece kabulü halinde sözleşmenin devrini düzenleyen 4735 sayılı Kanunun 16ncı maddesine göre, sözleşme müteveffa yüklenicinin mirasçıları adına devredilecektir. Sözleşmeyi bu şekilde devralan mirasçıların birden fazla olması halinde sözleşmenin tarafı olan mirasçılar için adi ortaklık hükümleri uygulanacaktır.
II.1.1.b. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (b) bendine göre, yüklenicinin iflası halinde sözleşme feshedilerek ihalelere katılmaktan yasaklama kararı haricinde hakkında 20 ve 22nci madde hükümleri tatbik edilir. Bu hükümlere aşağıda değinilecektir. İflas gerçek kişi ve tüzel kişi şahıslar hakkında da mümkün olduğunda bu bendeki yüklenici teriminin hem gerçek kişi hem de tüzel kişi şahısları kapsadığı açıktır. Burada önemli olan husus, gerçek veya tüzel kişi şahıslar hakkında iflas kararının kesinleşmiş olmasıdır. İflasın ertelenmesi ve konkordato hallerinde yüklenici hakkında kesinleşmiş bir iflas kararından söz edilemeyeceğinden fesih söz konusu olamayacaktır.
II.1.1.c. 4735 sayılı Kanunun 17nci maddesinin (c) bendi hükmüne göre, ağır hastalık, tutukluluk veya hürriyeti bağlayıcı hapis cezası alınması halleri başlı başına bir fesih sebebi sayılmamıştır. Kanun koyucu bu hallerde ön şart olarak yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesini kabul etmiştir. Yani bu hallerin varlığına rağmen yüklenici sözleşme hükümleri gereği üstlendiği edimi yerine getirebiliyor ise sözleşmenin feshi yoluna gidilemez. Yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde ise bu durumun oluşumunu izleyen (yani ağır hastalık, tutukluluk veya hürriyet bağlayıcı ceza nedeni ile yüklenicinin edimini yerine getirmediğinin İdare tarafından öğrenilmesinden itibaren) otuz gün içinde yüklenicinin teklif edeceği ve ilgili İdarenin kabul edeceği birinin vekil tayin edilmesi koşuluyla taahhüde devam edilebilir. Ancak, yüklenicinin kendi serbest iradesi ile vekil tayin edecek durumda olmaması halinde, yerine ilgililerce aynı süre içinde genel hükümlere göre bir yasal temsilci tayin edilmesi istenebilir. Buradaki ilgililerden kasıt Türk Medeni Kanunu’nun genel sistematiği içerisinde sözleşmenin tarafı olan İdare ile bunun yanında yüklenici ile arasında menfaat birliği bulunan yüklenicini akrabaları, alt müteahhidi ve bazı hallerde Cumhuriyet Savcısıdır. Yasal temsilci tayini ise Türk Medeni Kanunu hükümleri uyarınca adına yasal temsilci atanacak olan yüklenicinin ikametgahındaki Sulh Hukuk Mahkemesince gerçekleştirilecektir.
Burada dikkat çeken husus, yüklenici tarafından teklif edilecek vekilin İdare tarafından kabul edilmesi gerektiği aksi halde yani yüklenicinin teklif ettiği vekilin veya vekillerin hiçbirinin otuz günlük süre içerisinde İdare tarafından kabul görmemesi halinde fesih imkanının doğacağıdır.
Bunun yanında 17nci maddenin (c) bendinin şartlarının varlığına rağmen istisna akdi gibi yüklenicinin şahsının sözleşme gereği üstlenilen taahhüdün ifasında önemli rol oynadığı, edimin ifasının şahsa bağlı olduğu hallerde yani işin yasal temsilci veya vekil vasıtasıyla gerçekleştirilemeyeceği hallerde sözleşmenin fesh edilmesinin gerektiğidir. Bu halde ihalelere katılmaktan yasaklama kararı hariç 20nci ve 22nci madde hükümleri tatbik edilecektir.
Yine bir diğer önemli husus, haksız fesih haline sebebiyet vermemek için yüklenici tarafından teklif edilen vekil veya vekillerin neden kabul edilmediğinin İdare tarafından gerekçeli olarak yüklenici veya yasal temsilcisine bildirilmesi gerektiğidir. Burada İdarenin sözleşmenin akdedilmesi için yüklenicide aradığı şartları yüklenici tarafından teklif edilecek vekil veya vekillerde de arayacağının kabulü gerekir.
Bu hükümlerin de uygulanmasının mümkün olmaması halinde sözleşme İdarece feshedilerek yüklenici hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı haricinde hakkında 20 ve 22nci madde hükümleri tatbik edilerek işlem yapılır.
II.1.2. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi;
“Madde 18- Ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan kişilerden birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması sözleşmenin devamına engel olmaz. Ancak, bunlardan biri idareye pilot veya koordinatör ortak olarak bildirilmiş ise, pilot veya koordinatör ortağın gerçek veya tüzel kişi olmasına göre iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır. Pilot veya koordinatör ortağın ölümü halinde ise sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler.”
Bilindiği üzere bir kamu ihale sözleşmesinin tarafı tek bir gerçek veya tüzel kişi olabileceği gibi iki veya daha fazla kişiden müteşekkil ortak girişim olarak adlandırılan bir teşekkül de olabilir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4ncü maddesinde “ortak girişim”, “ihaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturulan iş ortalığı veya konsorsiyumları” ifade eder. İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair pilot veya koordinatör ortağın da belirtildiği anlaşma istenir.
İş ortaklığı halinde, her bir ortağın İdareye karşı işin tamamı üzerinden müşterek ve müteselsil sorumluluğu söz konusu olup en büyük paya sahip ortak pilot ortak olarak belirlenir; hisselerin eşit olması halinde ise ortaklar aralarından birini pilot ortak olarak tayin edebilirler. Her iki halde de pilot ortağın ortaklık sözleşmesinde belirtilmek suretiyle İdareye bildirilmesi gerekir.
Konsorsiyum halinde ise ortakların hak ve sorumlulukları, taahhüt edilen toplam işin üstlendikleri kısmı ile sınırlı olup, bu halde dahi koordinatör ortağın konsorsiyum sözleşmesinde belirtilmek suretiyle İdareye bildirilmesi gerekir.
Bu şekilde iş ortalığı veya konsorsiyum suretiyle ortak girişimlerce yerine getirilen taahhütlerde, ortak girişimi oluşturan gerçek kişilerden (iflas halinde hem gerçek kişi hem tüzel kişi) birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması hallerinde sözleşme feshedilemeyecektir.
Ancak pilot veya koordinatör ortak sıfatıyla İdareye bildirilmiş bulunan gerçek kişi (iflas halinde hem gerçek kişi hem tüzel kişi) ortağın iflas, ağır hastalık, tutukluluk, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkûmiyet veya dağılma hallerinde, sözleşme feshedilerek kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama hariç haklarında 20 ve 22 nci maddeye göre işlem yapılır.
Pilot veya koordinatör ortağın gerçek kişi olup ölümü halinde ise 17nci maddenin (a) bendinde düzenlendiği gibi sözleşme feshedilmek suretiyle yapılmış olan işler tasfiye edilerek kesin teminat iade edilir. Ancak 17nci maddenin (a) bendinde pilot veya koordinatör ortağın mirasçılarına tanınan hakların burada uygulama imkanı yoktur. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Ancak yine de bu durumların oluşunu izleyen otuz gün içinde pilot veya koordinatör ortak dışındaki diğer ortakların teklifi ve idarenin uygun görmesi halinde de, teminat dahil o iş için pilot veya koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilir.
Pilot veya koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu, özgürlüğü kısıtlayıcı bir cezaya mahkum olması veya dağılması halinde, diğer ortaklar teminat dahil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek taahhüdü yerine getirirler. Diğer ortakların bu şekilde sorumluluğun üstlenerek taahhüdü yerine getirmeleri halinde İdarenin artık fesih hakkından söz edilemez.
II.1.3. Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih
“Madde 21- Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Ancak, taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve taahhüdün tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
Hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Ancak bu durumda, yüklenici hakkında 26 ncı madde hükmüne göre işlem yapılır ve yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir.”
Gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda asıl olan, İdarenin ihale sonuçlandırılmadan evvel ve de sözleşmeye davet edilmeden gerekse sözleşme imzalanmadan evvel, yüklenicinin 4734 sayılı Kanunun 17nci maddesinde tanımlı yasak fiil ve davranışlarda bulunup bulunmadığının tespit edilmesidir.
4734 sayılı Kanunun 17nci maddesine göre; “Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek”, “ İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.”, “Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek”, “Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek”, ”11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak” halleri yasak fiil ve davranış olarak sayılmıştır.
Bu fiil ve davranışları işlediği halde, yasak fiil ve davranışları işlediği ihale sonuçlandırılıncaya kadar tespit edilemeyen ve bu suretle kendisi ile sözleşme imzalanan yüklenicinin bu fiile ve davranışların işlediğinin sözleşme imzalandıktan sonra tespit edilmesi halinde taahhüdünü yerine getirmeye başlasın veya başlamasın sözleşmesi feshedilerek kesin teminatları ve varsa ek teminatları gelir kaydedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Her ne kadar bir sonraki fıkra hükmü gibi, bu fiil ve davranışları işleyenler hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi gibi bir hükme bu fıkrada yer verilmemiş olsa da 4734 sayılı Kanunun 17nci maddesinde tanımlı fiil ve davranışları işleyenler hakkındaki 58 ve 59ncu madde hükümlerinin tatbikinin mümkün olduğu açıktır.
Ancak kanun koyucu bu genel hükme bir istisna getirmiştir. Buna göre, sözleşme gereği yüklenici tarafından üstlenilen taahhüdün en az % 80’inin tamamlanması ve taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararı bulunması kaydıyla;
a) İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması,
b) Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması,
c) Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması,
hallerinde, idare sözleşmeyi feshetmeksizin yükleniciden taahhüdünü tamamlamasını isteyebilir ve bu takdirde yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır.
Görüldüğü üzere bu üç halin vuku bulması halinde sözleşmenin feshedilmeksizin uygulanabilmesi için yüklenicinin sözleşme gereği üstlendiği taahhüdün en az % 80’inin tamamlanmış olması ve de taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararının bulunması şartlarının bir arada bulunması gerekmektedir. Taahhüdün en az % 80’lik kısmının tamamlandığının tespit ve takdiri ile taahhüdün yükleniciye tamamlattırılmasında kamu yararının bulunduğunun takdirinin İdareye ait olacağı şüphesizdir. Bu durumda İdare kendi içerisinde oluşturacağı bir tespit komisyonu ile taahhüd edilen işin yüzde kaçının tamamlanmış olduğunun tespiti yoluna gidebilir. Kamu yararının bulunup bulunmadığı konusunda ise sözleşmenin feshi halinde kamu ve de İdare açısından telafisi güç veya imkansız zararın doğup doğmayacağı, işin kalan kısmının maliyeti ile sözleşme feshedilerek yeniden ihaleye çıkılması halinde ortaya çıkacak maliyet arasında İdare aleyhine farkın çıkacak olması gibi unsurlar değerlendirilebilir.
Bu iki şartın bir arada var olması şartıyla, İvediliği nedeniyle taahhüdün kalan kısmının yeniden ihale edilmesi için yeterli sürenin bulunmaması, Taahhüdün başka bir yükleniciye yaptırılmasının mümkün olmaması, Yüklenicinin yasak fiil veya davranışının taahhüdünü tamamlamasını engelleyecek nitelikte olmaması, hallerinde İdare sözleşmeyi feshetmeyerek yükleniciye göndereceği bir ihtarname ile taahhüdünü tamamlamasını isteyebilecektir. Bu durumda yüklenici taahhüdünü tamamlamak zorundadır. Aksi halde gerek 20nci madde gerekse 21nci madde hükümlerine göre feshedilebilecektir. Zira yüklenicinin bu halde dahi taahhüdünü tamamlamaktan imtina etmesi yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi haline vücut verecektir.
Ancak bu durumda dahi, yüklenici hakkında 26ncı madde hükmüne göre işlem yapılarak bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilerek, yükleniciden kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı kadar ceza tahsil edilecektir. Bu ceza hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle de tahsil edilebilir. Hak edişlerden kesinti yapılamaması halinde ise idari para cezası yoluna gidilebilecektir.
Bu ihtarnameye rağmen yüklenicinin edimini yerine getirerek sözleşmede öngörülen şart ve hükümler doğrultusunda taahhüdünü tamamlamaması halinde ise İdarece sözleşme feshedilerek yüklenicinin kesin teminatı ve varsa ek teminatları gelir kaydedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Yine bu fesih sebebiyle eğer İdare herhangi bir zarara uğramış ise uğranılan bu zararın da yükleniciden tazminin istenebileceği aşikârdır.
II.1.4. Sözleşmenin Devri Nedeniyle Fesih
“Madde 16- Sözleşme, zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Ancak, devir alacaklarda ilk ihaledeki şartların aranması zorunludur. Ayrıca, isim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere, bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez veya devir alınamaz. İzinsiz devredilen veya devir alınan veya bir sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde devredilen veya devir alınan sözleşmeler feshedilerek, devreden ve devir alanlar hakkında 20, 22 ve 26 ncı madde hükümleri uygulanır.”
4735 sayılı Kanunun 16ncı maddesi hükmüne göre, sözleşmeler zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile başkasına devredilebilir. Kanun koyucu sözleşmenin başkasına devrine izin vermekle birlikte bunu ihale yetkilisinin yazılı iznine tabi tutmuştur.
İsim ve statü değişikliği gereği yapılan devirler hariç olmak üzere;
a) İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,
b) Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması,
halinde sözleşmeler İdare tarafından feshedilecektir.
Sözleşmenin 4735 sayılı Kanuna aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde bu durumun İdarece tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir. 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesi uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Sözleşmenin feshi nedeniyle İdarenin bir zarara uğraması halinde İdarenin uğramış olduğu zararın yüklenici tarafından tazmininin gerekeceği açıktır.
