Toplantı No : 2015/048
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 12.08.2015
Karar No : 2015/UM.II-2212
Şikayetçi:
Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.
İhaleyi Yapan Daire:
Üsküdar Belediye Başkanlığı (Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü)
Başvuru Tarih ve Sayısı:
13.07.2015 / 59323
Başvuruya Konu İhale:
2015/11506 İhale Kayıt Numaralı "1 Adet Yolcu Gemisi" İhalesi
Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:
BAŞVURU SAHİBİ:
Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.,
Bağdat Cad. Yeni Türkü Sok. No: 12 Güzelyalı Pendik/İSTANBUL
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Üsküdar Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü,
Mimar Sinan Mahallesi Hakimiyeti Milliye Caddesi No: 35 Üsküdar/İSTANBUL
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2015/11506 İhale Kayıt Numaralı “1 Adet Yolcu Gemisi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Üsküdar Belediye Başkanlığı Ulaşım Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 18.03.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “1 Adet Yolcu Gemisi” ihalesine ilişkin olarak Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.nin 09.07.2015 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 10.07.2015 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.07.2015 tarih ve59323 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2015/1836 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarece tekliflerinin daha önce değerlendirme dışı bırakılması üzerine itirazen şikâyet başvurusunda bulundukları, Kamu İhale Kurulu tarafından tekliflerinin değerlendirmeye alınması yönünde verilen düzeltici işlem kararına rağmen, idarece bu defa bir başka gerekçe ile ihale dışı bırakıldıkları, buna göre idare yetkililerinin görevlerini kötüye kullandığı; 29.06.2015 tarihli ihale komisyonu kararı ile, teklif zarfının şirket yetkilisi tarafından imzalanmadığı ve teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin idareye faks yolu ile gönderilen yazıda da şirketin yasaklı ortağının imzasının bulunduğu hususları gerekçe gösterilerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece tesis edilen söz konusu işlemlerin gerekçesinin yerinde olmadığı, zira faks yoluyla gönderilen belgenin ve belge üzerindeki şirketi temsile yetkili olmayan yasaklı ortağın imzasının yok hükmünde olduğu, teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin esas dilekçenin, şirketi temsile yetkili Ali Altıntop tarafından kaşelenip imzalanarak idareye elden teslim edilesine rağmen, idarenin faks ile gönderilen belgeyi esas alarak tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının ve haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun dördüncü kısmında yer alan hükümlere göre işlem tesis etmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
Şikâyete konu ihaleye ilişkin olarak, başvuru sahibinin “teklif zarfında alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ait listeyi sunmadıkları gerekçesiyle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak alt yükleniciye yaptırılacak herhangi bir iş planlanmadığından anılan belgenin sunulmasına gerek olmadığı, idarece tekliflerine açıklık getirilmesine ilişkin istenilen 24.03.2015 tarihli yazıya verilen cevapta, işin kime yaptırılacağı değil nerede yaptırılacağı hususu belirtilmesine rağmen, idarenin ihale konusu geminin ve bazı parçalarının üretiminin yapılacağı yerleri, işin yaptırılacağı kişi imiş gibi yorumladığı ve teklif zarfında alt yüklenicilere ilişkin listenin de sunulmadığı gerekçesiyle tekliflerini değerlendirme dışı bıraktığı, buna göre idarece tesis edilen işlemin ve gerekçesinin yerinde olmadığı ve tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği” şeklindeki iddiaları ile 05.05.2015 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunması üzerine, 03.06.2015 tarihli ve 2015/UM.II-1564 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibi Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması yönünde 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tekliflerin hazırlanması ve sunulması” başlıklı 30’uncu maddesinde “Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak istenilen bütün belgeler bir zarfa konulur. Zarfın üzerine isteklinin adı, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi işe ait olduğu ve ihaleyi yapan idarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanır ve mühürlenir..
Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur. Mal alımı ihalelerinde, ihale dokümanında alternatif teklif verilebileceğine dair hüküm bulunması halinde, alternatif tekliflerde aynı şekilde hazırlanarak sunulur... “ hükmü,
Anılan Kanun’un “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 36’ncı maddesinde “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin hazırlanan tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez, teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler ihale komisyonunca hemen değerlendirilmek üzere oturum kapatılır.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartname’nin “Tekliflerin sunulma şekli” başlıklı 22’inci maddesinde “22.1. Teklif mektubu ve geçici teminat da dahil olmak üzere ihaleye katılabilme şartı olarak bu Şartnamede istenilen bütün belgeler bir zarfa veya pakete konulur. Zarfın veya paketin üzerine isteklinin adi, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi ise ait olduğu ve ihaleyi yapan İdarenin açık adresi yazılır. Zarfın yapıştırılan yeri istekli tarafından imzalanarak, mühürlenir veya kaşelenir.
…” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “Tekliflerin alınması ve açılması” başlıklı 30’uncu maddesinde “30.1. Teklifler, bu Şartnamede belirtilen ihale saatine kadar İdareye (tekliflerin sunulacağı yere) verilecektir.
30.2. İhale komisyonu tarafından, tekliflerin alınması ve açılmasında aşağıda yer alan usul uygulanır:
30.2.1. İhale komisyonunca bu Şartnamede belirtilen ihale saatinde ihaleye başlanır ve bu saate kadar kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur.
30.2.2. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. Bu incelemede, zarfın üzerinde isteklinin adi, soyadı veya ticaret unvanı, tebligata esas açık adresi, teklifin hangi ise ait olduğu, ihaleyi yapan İdarenin açık adresi ve zarfın yapıştırılan yerinin istekli tarafından imzalanıp mühürlenmesi veya kaselenmesi hususlarına bakılır. Bu hususlara uygun olmayan zarflar bir tutanakla belirlenerek değerlendirmeye alınmaz.
30.2.3. İhale konusu işin yaklaşık maliyeti açıklandıktan sonra zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı ve teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilir. İstekliler ve teklif bedelleri açıklanarak tutanağa bağlanır. Düzenlenen bu tutanaklar ihale komisyonunca imzalanır ve ihale komisyon başkanı tarafından onaylanmış bir sureti isteyenlere imza karşılığı verilir.
30.2.4. Bu aşamada hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmez. Teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Teklifler değerlendirilmek üzere ilk oturum kapatılır.. “ düzenlemeleri yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve düzenlemelerde, teklif zarflarının yapıştırılan yerinin istekli tarafından imzalanıp mühürlenmesi veya kaşelenmesi gerektiği, belirtilen şekilde sunulmayan zarfların ise bir tutanakla belirlenerek değerlendirmeye alınmaması gerektiği belirtilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” 10’uncu maddesinde “… Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
…”
“İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11’inci maddesinde “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:
a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.
…
Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.”
“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17’nci maddesinde “… İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.”
“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58’inci maddesinde “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.
Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.
İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.
Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.
İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükümleri yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nde “…28.1.1.3 Bu nedenle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verecek bakanlık veya kamu kurum ve kuruluşlarının;
a) İhale sürecinde, sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması aşamalarında bu kararları zamanında verebilmek ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı madde hükümlerinin gereğini yerine getirebilmek için gereken özeni göstermeleri ve tedbirleri almaları,
b) İhalelere katılanlar hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi halinde 4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerinin 2 nci fıkraları uyarınca;
1) İhalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında,
2) Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre ayrıca;
i- Bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da,
ii- Sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da,
4734 sayılı Kanunun 58 ve 4735 sayılı Kanunun 26 ncı maddelerine göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.
İdarece, bu konuda ayrıca haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerce beyan edilenin dışında varsa bunların ortaklarının ve/veya ortaklıklarının tespit edilmesi amacıyla ilgili kamu kurum ve kuruluşları ve kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile gerekli koordinasyonun sağlanıp, araştırmaların yapılması da önem taşımaktadır.
c) 4734 sayılı Kanun ve 4735 sayılı Kanun uyarınca verilecek ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarına karşı yargı yoluna başvurulması halinde, yargı mercilerince verilecek her türlü kararın bir örneğinin bilgi için Kuruma gönderilmesi,
ç) 4734 sayılı Kanunun 59 uncu ve 4735 sayılı Kanunun 27 nci maddelerinde, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektiren ve suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında Cumhuriyet Savcılıklarına suç duyurusunda bulunmaları,
d) İhalelere katılmaktan yasaklama kararına karşı açılan davada yürütmenin durdurulması veya iptal kararı verilmesi durumunda kararın aslı veya onaylı örneğinin Kurumumuza sunulması halinde ilgili gerçek veya tüzel kişiler yasaklılar listesinden çıkarılacaktır. Ancak, mahkeme kararı uyarınca veya idari bir işlemle ihalelere katılmaktan yasaklama kararlarının kaldırılması, değiştirilmesi veya düzeltilmesi hallerinde kararın yasaklama kararını veren idarelerce Resmî Gazetede yayımlatılması,
e) 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutma görevi Kuruma verildiğinden, bu görevin etkin olarak yerine getirilebilmesi amacıyla, ihalelere katılmaktan yasaklamaya ilişkin kararların, ekteki formda (Ek-O.3) yer alan bilgileri içerecek şekilde düzenlenerek Resmi Gazetede yayımlatılması,
Gerekmektedir.
…
28.1.9. Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu
28.1.9.1. 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;
1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,
2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,
Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.
28.1.9.2 4734 sayılıKanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.
28.1.9.3. 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “olarak” ibaresinden sonra gelmek üzere “idarelerce veya mahkeme kararıyla” ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
28.1.9.4. Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır.
…
28.3. İhaleye katılan aday veya isteklilerin ihale kontrol sisteminden kontrol edilmesi
İhale üzerinde kalan isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının İhale Kontrol Sisteminden teyit ettirilmesi esasları çerçevesinde, haklarında kamu davası açılması nedeniyle ihalelere katılamayacak olanlar için de teyit işlemi gerçekleştirilecektir. Bütün aday veya isteklilerin ve bu kapsamda tüzel kişi aday veya isteklilerin % 50’den fazla hissesine sahip ortakları ile başvuru veya teklifi imzalayan yetkililerinin de 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre İhale Kontrol Sisteminden kontrol edilmesi gerekmektedir.
…
30.5.2 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde, sadece ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin, 42 nci maddesinde de sadece ihale üzerinde kalan isteklinin yasaklı olup olmadığının Kurumdan teyit ettirilmesinden söz edilmiş ise de, 11 inci maddede ihalelere katılmaktan yasaklanmış olanların hiçbir şekilde ihalelere katılmamalarının sağlanmasının amaçlandığı dikkate alındığında, ihale tarihi itibariyle ihaleye katılan tüm isteklilerin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının sorgulanması ve teyit edilmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır. Bu sebeple:
I- Başvuru veya ihale tarihi itibariyle tüm aday ve istekliler için, ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmadan önce ihale üzerinde kalan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi için, sözleşmenin imzalanacağı tarihte ise sadece ihale üzerinde kalan istekli için ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
II- Yasaklılık teyidi yapılırken aday ve istekliler ile bunların şahıs şirketi olmaları halinde tüm ortakları, sermaye şirketi olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip ortakları ile başvuru veya teklifi ya da sözleşmeyi imzalayan, başka bir ifade ile ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanacak ve Kurumdan teyit ettirilecektir,
III- Bu çerçevede yapılan teyit işlemi sonucunda;
a) Başvuru veya ihale tarihi itibariyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklı kararı bulunan aday ve istekliler 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi gereğince ihale dışı bırakılacak, geçici teminatı gelir kaydedilecek ve anılan Kanunun 17 nci maddesinin atıfta bulunduğu 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir. Yasaklama kararının başvuru veya ihale tarihinden sonra tesis edildiğinin tespiti halinde ise 28.1.8.2 maddesi gereğince işlemde bulunulacaktır.
b) 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda ihale üzerinde bırakılan istekli ve varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ikisinin de yasaklı olduğunun tespiti durumunda ihalenin iptaline, anılan Kanunun 42 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca yapılacak yasaklılık teyidi sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin yasaklı olması durumunda ihale kararının iptal edilmesine de karar verilecektir.
c) Aday ve isteklilerin şahıs şirketi olmaları halinde ortaklarından herhangi birinin, sermaye şirketi olmaları halinde sermayelerinin yarısından fazlasına sahip ortakları veya hisseleri toplamı şirket sermayesinin yarısından fazlasını teşkil eden ortaklarının veya ihaleye katılan vekil ve temsilcilerinin başvuru veya ihale tarihi itibariyle yasaklı olduğunun tespit edilmesi halinde, yukarıda belirtilen müeyyideler dışında ayrıca 58 inci madde uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı tesis edilecektir.
ç) Hakkında kamu davası açılanlar 1/11/2012 tarihli ve 6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun gereğince 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamından çıkarıldığından, yapılan teyit sonucunda hakkında kamu davası açılan aday veya istekli durumunda olanların, anılan Kanunun 59 uncu maddesinde belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış olduklarının tespiti halinde değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.
…” açıklamaları yer almaktadır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümleri ve açıklamaları incelendiğinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 11’inci maddesinde, idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların ihalelere katılamayacağı; Kanun’un 17’inci maddesinde, 11’inci maddede ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılanlar hakkında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanacağı; Kanun’un 58’inci maddesinde ise Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek kişilerin sermaye şirketinde ortak olmaları halinde sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği belirtilmiştir. Yine Kamu İhale Genel Tebliği’nin 28.1.9.4’üncü maddesinde haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında da 4734 sayılı Kanunun 11’inci ve 17’nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulması gerektiği, Tebliğ’in 30.5.2’nci maddesinde ise idarelerce, ihaleye katılan sermaye şirketlerinin vekil ve temsilcilerinin de ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığı sorgulanması gerektiği düzenlenmiştir.
29.06.2015 tarihli ihale komisyonu kararında, başvuru sahibi istekli Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.nin sunmuş olduğu teklif zarfının yapıştırılan kısmında yer alan imzanın, birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinde yer alan imzalardan farklı olduğu, teklif zarfında yer alan imzanın, imza sirkülerinde adı geçen şirket yetkililerine ait olmadığı, bu nedenle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ayrıca teklif geçerlilik süresinin uzatılmasına ilişkin idareye faks yolu ile gönderilen yazıda da şirketin ihalelere katılmaktan yasaklı olan ortağının da imzasının bulunduğu, bu nedenle de Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun dördüncü kısmında yer alan hükümlere göre işlemlerin başlatılması gerektiği bilgisine yer verilmiştir.
Başvuru sahibi tarafından teklif dosyası kapsamında Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.yi temsile yetkili Ali Altuntop’a ve Havva Altuntop’a ait imza sirkülerinin sunulduğu, birim fiyat teklif mektubunun ve eki birim fiyat teklif cetvelinin Ali Altuntop tarafından imzalandığı tespit edilmiştir. Teklif zarfının üzerindeki imzanın ise teklif dosyası içerisinde sunulan imza beyannamesindeki imzalar ile uyumlu olmadığı anlaşılmıştır. İdarece 09.04.2015 tarihli ilk ihale komisyonu kararından önce tespit edilemeyen bu husus sonradan tespit edilerek 29.06.2015 tarihli ihale komisyonu kararında belirtilmiş ise de, bu durumun mevzuata aykırılık teşkil etmediği, yine başvuru sahibi tarafından zarfın yapıştırılan kısmında yer alan imzanın şirketi temsile yetkili kişilere ait olduğunun da iddia edilmediği göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin teklif zarfının yapıştırılan yerindeki imzayı tevsik eden vekâletname ve imza sirkülerinin bulunmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasında kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır. Buna göre başvuru sahibinin iddiasının “teklif zarfının şirket yetkilisi tarafından imzalanmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki kısmının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Yine başlangıçta tespit edilemeyen hukuka aykırılıkların daha sonra tespit edilmesinin, idare yetkililerinin görevlerini kötüye kullandığı anlamına gelmeyeceği değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının bu hususa yönelik kısmı da yerinde görülmemiştir.
Diğer yandan, Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş. tarafından ihaleye sunulan belgeler incelendiğinde, sunulan imza sirkülerinde Ali Altuntop ve Havva Altuntop’un şirketi temsile yetkili olduğunun belirtildiği, birim fiyat teklif mektubu ve cetvelinin Ali Altuntop tarafından imzalandığı görülmüştür.
Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.nin ortağı olan Onat Emre Altuntop’un ise şirketi temsile yetkili olmadığı, sadece teklif geçerlik süresini uzatmak üzere idareye faks çekilen yazının altında adı ve imzasının yer aldığı tespit edilmiştir. Yine, 10.06.2015 tarihinde idare kayıtlarına alınan, başvuru sahibi istekli Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş. tarafından teklif geçerlik süresini uzatmak üzere verilen yazıda da hem Onat Emre Altuntop’un, hem de yetkili temsilci olan Ali Altıntop’un imzasının yer aldığı görülmüştür. Ali Altıntop’un şirketi tek başına temsil etmeye yetkili olduğu hususu da göz önüne alındığında, teklif geçerlilik süresini uzatmak üzere idareye elden verilen belgenin, şirketin iradesini yansıtmak ve teklif geçerlik süresini uzatmak adına yeterli olduğu, şirketin yetkili temsilcisi Ali Altıntop’un imzasının yanında şirketi temsile yetkili olmayan ortak Onat Emre Altuntop’un da belge üzerinde imzasının yer almasının belgenin geçerliliğini etkilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, faks ile gönderilen belgenin değil, idareye elden verilen belgenin esas alınarak işlem yapılması gerektiği, bu itibarla idarece başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işlemine gerekçe olarak gösterilen söz konusu hususların yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
İdarece başvuru sahibi hakkında Kamu İhale Kanunu’nun dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması işlemine ilişkin tespit ve değerlendirmeye gelince; teklif mektubu ve cetvelinde imzası bulunmayan, şirketin yetkili temsilcisi niteliğinde olmayan, ortaklık oranı şirketin yarıdan fazla hissesine de tekabül etmeyen ortağın, yasaklılık durumunun şirkete yansıtılmasının, yukarıda yer verilen mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiş, idarece Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş. hakkında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması işleminin yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, istekli tarafından ihaleye sunulan ve ticaretsicil.gov.tr adresinden teyidi yapılan 01.07.2010 tarih ve 7597 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nin 749’uncu sayfasında yer alan bilgilere göre, şirketin paylarının, 32.000 pay Ahmet Erdinç, 32.000 pay Onat Emre Altuntop, 4.000 pay Havva Altuntop, 8.000 pay Başaran Gemi Onarım Mühendislik Ltd. Şti., 4.000 pay Marmara Pilotaj ve Römarkaj Hizmetleri Ltd. Şti. şeklinde olduğu, buna göre ortakların ortaklık oranlarının sırasıyla yüzde % 40, %40, %5, %10 ve %5 şeklinde olduğu anlaşılmıştır.
EKAP üzerinden yapılan incelemede, Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.nin %40 hisse ile ortağı olan Onat Emre Altuntop’un ve %10 hisse ile ortağı olan Başaran Gemi Onarım Mühendislik Ltd. Şti.nin ihale tarihi itibariyle ihalelere katılmaktan yasaklı olduğu tespit edilmiştir. Buna göre yasaklı ortakların Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.deki toplam hisseleri (%40+%10=) %50 sermayenin yüzde ellisine tekabül etmekte, şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmemektedir. Bu itibarla Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş. hakkında yasaklama kararı alınmaması ve bu şirket hakkında Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanmaması gerekir.
Sonuç olarak başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işlemi yerinde görülmüş, ancak başvuru sahibi hakkında 4734 sayılı Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması işlemi yerinde görülmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, Mavi Deniz Çevre Hizmetleri A.Ş.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ancak hakkında 4734 sayılı Kanun’un Dördüncü Kısmında belirtilen hükümlerin uygulanması yönündeki idare kararının kaldırılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi
