“Madde 22- 19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”
Maddenin birinci fıkrası sözleşmenin taraflarının, diğer bir değişle yüklenici ile idarenin sözleşmenin feshine neden oldukları hallerde sözleşmenin hangi tarihte fesh edilmiş sayılacağını hükme bağlamaktadır.
- Kanunun “Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 19. maddesinde yer alan; sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini ileri sürerek fesih talebinde bulunması halinde bu talebin idareye intikal tarihi,
- Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20. maddesinin (a) bendinde yer alan; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ihtarının bitim tarihi,
- Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20. maddesinin (b) bendinde yer alan; sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit tarihi,
- Kanunun “Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil ve Davranışlar” nedeniyle fesih başlıklı 21. maddesinde yer alan; Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, bu tespitin yapıldığı tarih,
itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır.
Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınması gerekmektedir. Fesih kararı ihale yetkilisi tarafından alınmalıdır. İhale yetkilisi Kamu İhale Kanununun 4. maddesine tarif edildiği üzere; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki devri yapılmış görevlileri ifade eder. İhale yetkilisi tarafından alınan fesih kararının beş gün içinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir.
Maddede yukarıda izah edilen hususların yanında üç husus daha düzenlenmektedir;
- Gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borçlarına mahsup edilmesi mümkün değildir.
- Sözleşmenin 19, 20 ve 21nci maddelere göre feshedilmesi halinde teminatın irat kaydından başka yükleniciler hakkında 26ncı madde gereğince, yasaklama kararı verilir.
- Teminatın irat kaydının yanı sıra idare, sözleşmenin feshi nedeniyle zarara uğramış ise bu zarar yükleniciye tazmin ettirilir.
Kanunun 26ncı maddesi “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” ile ilgili hükümleri ihtiva etmektedir. Yükleniciler hakkında uygulanacak olan yasaklama ile ilgili hususlar 26. madde açıklamasında yer almıştır.
Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesinin ise genel hükümlere göre yapılacağı açıktır. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Maddenin ikinci fıkrası, sözleşmelerin 19, 20 ve 21. madde hükümlerine göre birinci fıkradaki usule uygun olarak fesh edilmesi halinde; kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edileceğini düzenlemiştir.
Kesin teminatın gelir kaydedilmesi, teminatın;
- Tedavüldeki Türk Parası olarak verilmiş ise doğrudan doğruya,
- Banka Teminat Mektubu ise Bankadan tahsil edilerek,
- Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler ise paraya çevrilmek suretiyle
İdare adına gelir kaydedilmesi suretiyle gerçekleşecektir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcundan mahsup edilemez.
Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği tarihe göre güncellenmesi ile teminatlarda zaman içinde enflasyon nedeniyle meydana gelmesi muhtemel değer kayıplarının önlenerek özelde İdarenin ve genelde kamunun zarara uğramasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği tarih, maddenin birinci fıkrasında açıklandığı üzere ihale yetkilisinin sözleşmenin fesih kararını aldığı tarihtir.
Sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin idare nezdinde bulunan teminatlarının idare aleyhine değer kaybetmesini önlemek amacıyla güncellenmeleri öngörülmüştür. Buna göre teminatların alındıkları tarihler ile gelir kaydedildikleri tarih arasındaki fiyat artışları, teminat tutarında aşınmaya neden olacağından yükleniciden istenir. İstenecek tutarın hesabında Devlet İstatistik Enstitüsü aylık toptan eşya fiyatları esas alınır. Her ne kadar Kanunda Devlet İstatistik Enstitüsü ibaresi geçmiş ise de bundan 5429 sayılı Kanunla Devlet İstatistik Enstitüsü lağvedilerek Türkiye İstatistik Kurumu’na dönüşmüş olduğundan Türkiye İstatistik Kurumu’nu anlamak gerekir.
4734 sayılı Kanunun tanıdığı imkanlar ile teminatların hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle alınması yoluna gidilmiş ise fesih tarihinde alınmış bir kısım teminatın daha varlığı mümkündür. Bu durumda alınamamış olan teminatlar güncellenerek yükleniciden tahsil edilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da biri. fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği düzenlenmiştir.
Gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilmeyeceği de madde metninde ayrıca düzenlenmiştir. Zira teminatlar yüklenicinin işten vazgeçmesi durumunda idarenin zararını önlemeye yönelik olarak alınan değerlerdir.
IV. Kamu İhale KuruLunca İhalenin İptaline Karar Verilmesi Üzerine Sözleşmenin Feshi;
Bu husus gerek 4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu’nda gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmemiş bir durumdur. Ancak uygulamada sıklıkla idarelerin karşısına çıkan bir sorun teşkil etmektedir.
4734 sayılı Kanunun 55 ve 56ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; bir ihaleye ilişkin olarak sözleşme imzalanmadan önce idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve Kamu İhale Kurumunca sözleşme imzalanmadan önce şikâyetin 45 gün içerisinde sonuçlandırılması gerekmektedir.
Esasen kanun koyucu bu ihtimali dikkate alarak 4734 sayılı Kanunun 55nci maddesinin son fıkrasında, “…İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz…” demek suretiyle Kamu İhale Kurumunca ihalenin iptaline karar verilebileceğini göz önüne alarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonuçlanmaksızın İdarelerin yüklenicilerin sözleşme yapmalarını engellemek istemiştir.
İhale süreci sonucunda alınan ihale komisyon kararı ile komisyon kararının onaylayan onama kararı ve de kesinleşen ihale kararı birer idari işlem teşkil ettiklerinden
şikâyet üzerine veya itirazen şikâyet üzerine Kurumca 4734 sayılı Kanundaki usul ve esaslara aykırı olduğu tespit edilen sözleşmenin İdarece imzalanması ve sözleşmenin dayanağı olan ihalenin Kurumca iptal edilmesi, sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin de iptali sonucunu doğuracağından İdare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin de feshi gerekecektir.
Kamu İhale Kurumunca ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine sözleşmenin feshi, 4735 sayılı Kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşmenin feshi nedenlerinden farklı bir fesih nedenidir. 4735 sayılı Kanunda, sözleşmenin feshi halleri tek tek sayılmak suretiyle düzenlenmiş iken, burada sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin iptal edilmesi ve taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki temelden yoksun kalması nedeniyle sözleşmenin feshi sözkonusudur.
Sözleşmenin feshinde idareye herhangi bir kusur atfedilmesi yüklenicinin idareden talep edeceği zarar ve ziyan bakımından önemlidir. Burada fesih nedeni, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı için sözleşmenin tasfiyesi sırasında yüklenicinin kesin teminatı ile varsa ek kesin teminatı iade edilecektir.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.
Hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.
Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.
19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır. Ayrıca, sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.”
Maddenin birinci fıkrası sözleşmenin taraflarının, diğer bir değişle yüklenici ile idarenin sözleşmenin feshine neden oldukları hallerde sözleşmenin hangi tarihte fesh edilmiş sayılacağını hükme bağlamaktadır.
- Kanunun “Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 19. maddesinde yer alan; sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında yüklenicinin mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceğini ileri sürerek fesih talebinde bulunması halinde bu talebin idareye intikal tarihi,
- Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20. maddesinin (a) bendinde yer alan; yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, idarenin en az on gün süreli ihtarının bitim tarihi,
- Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20. maddesinin (b) bendinde yer alan; sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25. maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit tarihi,
- Kanunun “Sözleşmeden Önceki Yasak Fiil ve Davranışlar” nedeniyle fesih başlıklı 21. maddesinde yer alan; Yüklenicinin, ihale sürecinde Kamu İhale Kanununa göre yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun sözleşme yapıldıktan sonra tespit edilmesi halinde, bu tespitin yapıldığı tarih,
itibariyle sözleşme feshedilmiş sayılır.
Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınması gerekmektedir. Fesih kararı ihale yetkilisi tarafından alınmalıdır. İhale yetkilisi Kamu İhale Kanununun 4. maddesine tarif edildiği üzere; idarenin, ihale ve harcama yapma yetki devri yapılmış görevlileri ifade eder. İhale yetkilisi tarafından alınan fesih kararının beş gün içinde yükleniciye bildirilmesi gerekmektedir.
Maddede yukarıda izah edilen hususların yanında üç husus daha düzenlenmektedir;
- Gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borçlarına mahsup edilmesi mümkün değildir.
- Sözleşmenin 19, 20 ve 21nci maddelere göre feshedilmesi halinde teminatın irat kaydından başka yükleniciler hakkında 26ncı madde gereğince, yasaklama kararı verilir.
- Teminatın irat kaydının yanı sıra idare, sözleşmenin feshi nedeniyle zarara uğramış ise bu zarar yükleniciye tazmin ettirilir.
Kanunun 26ncı maddesi “İhalelere Katılmaktan Yasaklama” ile ilgili hükümleri ihtiva etmektedir. Yükleniciler hakkında uygulanacak olan yasaklama ile ilgili hususlar 26. madde açıklamasında yer almıştır.
Sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın yükleniciye tazmin ettirilmesinin ise genel hükümlere göre yapılacağı açıktır. Kanunda geçen Genel Hükümlerden kasıt Borçlar Kanununun 106, 107, 108 ve 358 maddeleridir.
Maddenin ikinci fıkrası, sözleşmelerin 19, 20 ve 21. madde hükümlerine göre birinci fıkradaki usule uygun olarak fesh edilmesi halinde; kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edileceğini düzenlemiştir.
Kesin teminatın gelir kaydedilmesi, teminatın;
- Tedavüldeki Türk Parası olarak verilmiş ise doğrudan doğruya,
- Banka Teminat Mektubu ise Bankadan tahsil edilerek,
- Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler ise paraya çevrilmek suretiyle
İdare adına gelir kaydedilmesi suretiyle gerçekleşecektir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcundan mahsup edilemez.
Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği tarihe göre güncellenmesi ile teminatlarda zaman içinde enflasyon nedeniyle meydana gelmesi muhtemel değer kayıplarının önlenerek özelde İdarenin ve genelde kamunun zarara uğramasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği tarih, maddenin birinci fıkrasında açıklandığı üzere ihale yetkilisinin sözleşmenin fesih kararını aldığı tarihtir.
Sözleşmenin feshi halinde yüklenicinin idare nezdinde bulunan teminatlarının idare aleyhine değer kaybetmesini önlemek amacıyla güncellenmeleri öngörülmüştür. Buna göre teminatların alındıkları tarihler ile gelir kaydedildikleri tarih arasındaki fiyat artışları, teminat tutarında aşınmaya neden olacağından yükleniciden istenir. İstenecek tutarın hesabında Devlet İstatistik Enstitüsü aylık toptan eşya fiyatları esas alınır. Her ne kadar Kanunda Devlet İstatistik Enstitüsü ibaresi geçmiş ise de bundan 5429 sayılı Kanunla Devlet İstatistik Enstitüsü lağvedilerek Türkiye İstatistik Kurumu’na dönüşmüş olduğundan Türkiye İstatistik Kurumu’nu anlamak gerekir.
4734 sayılı Kanunun tanıdığı imkanlar ile teminatların hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle alınması yoluna gidilmiş ise fesih tarihinde alınmış bir kısım teminatın daha varlığı mümkündür. Bu durumda alınamamış olan teminatlar güncellenerek yükleniciden tahsil edilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da biri. fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edileceği düzenlenmiştir.
Gelir kaydedilen teminatların yüklenicinin borcuna mahsup edilmeyeceği de madde metninde ayrıca düzenlenmiştir. Zira teminatlar yüklenicinin işten vazgeçmesi durumunda idarenin zararını önlemeye yönelik olarak alınan değerlerdir.
IV. Kamu İhale KuruLunca İhalenin İptaline Karar Verilmesi Üzerine Sözleşmenin Feshi;
Bu husus gerek 4734 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu’nda gerekse 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmemiş bir durumdur. Ancak uygulamada sıklıkla idarelerin karşısına çıkan bir sorun teşkil etmektedir.
4734 sayılı Kanunun 55 ve 56ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; bir ihaleye ilişkin olarak sözleşme imzalanmadan önce idareye şikâyet ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması ve Kamu İhale Kurumunca sözleşme imzalanmadan önce şikâyetin 45 gün içerisinde sonuçlandırılması gerekmektedir.
Esasen kanun koyucu bu ihtimali dikkate alarak 4734 sayılı Kanunun 55nci maddesinin son fıkrasında, “…İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz…” demek suretiyle Kamu İhale Kurumunca ihalenin iptaline karar verilebileceğini göz önüne alarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları sonuçlanmaksızın İdarelerin yüklenicilerin sözleşme yapmalarını engellemek istemiştir.
İhale süreci sonucunda alınan ihale komisyon kararı ile komisyon kararının onaylayan onama kararı ve de kesinleşen ihale kararı birer idari işlem teşkil ettiklerinden
şikâyet üzerine veya itirazen şikâyet üzerine Kurumca 4734 sayılı Kanundaki usul ve esaslara aykırı olduğu tespit edilen sözleşmenin İdarece imzalanması ve sözleşmenin dayanağı olan ihalenin Kurumca iptal edilmesi, sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin de iptali sonucunu doğuracağından İdare ile yüklenici arasındaki sözleşmenin de feshi gerekecektir.
Kamu İhale Kurumunca ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine sözleşmenin feshi, 4735 sayılı Kanunda düzenlenmiş bulunan sözleşmenin feshi nedenlerinden farklı bir fesih nedenidir. 4735 sayılı Kanunda, sözleşmenin feshi halleri tek tek sayılmak suretiyle düzenlenmiş iken, burada sözleşmenin dayanağı olan idari işlemlerin iptal edilmesi ve taraflar arasındaki sözleşmenin hukuki temelden yoksun kalması nedeniyle sözleşmenin feshi sözkonusudur.
Sözleşmenin feshinde idareye herhangi bir kusur atfedilmesi yüklenicinin idareden talep edeceği zarar ve ziyan bakımından önemlidir. Burada fesih nedeni, yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı için sözleşmenin tasfiyesi sırasında yüklenicinin kesin teminatı ile varsa ek kesin teminatı iade edilecektir.
"Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshi Ve Feshin Sonuçları" Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com/) kütüphanesinden alınmıştır
